La scuola storica nasce intorno allo studio storico delle fonti del diritto romano e alla storia della "letteratura" giuridica medievale. Se trovate spunti interessanti intorno alla figura di Savigny come storico aggiungete commenti a questo post.
queste sono nozioni generali sulla figura di Savigny
Friedrich Carl von Savigny (Francoforte sul Meno, 21 febbraio 1779 – Berlino, 25 ottobre 1861) è stato un giurista, filosofo e politico tedesco, fondatore della scuola storica del diritto e precursore della pandettistica.
Friedrich Carl von Savigny apparteneva a una famiglia della nobiltà terriera emigrata dalla Lorena in Germania. Secondo il costume degli studenti tedeschi, Savigny frequentò molte università, soprattutto Jena, Lipsia e Halle, Gottinga e Marburgo; ottenne la laurea in quest'ultima università nel 1800, dopo di che intraprese subito la carriera accademica. La ricchezza e la posizione sociale gli permisero di dedicarsi all'attività intellettuale. Nel 1803 ottenne grande fama con il trattato Das Recht des Besitzes (Il diritto del possesso), giudicato il punto di partenza degli studi teorici sul diritto nel XIX secolo. Nel 1804 sposò Kunigunde Brentano, sorella di Bettina e Clemens Maria Brentano; il loro figlio Karl Friedrich von Savigny (1814-1875) diverrà un importante politico e diplomatico prussiano.
Nel 1808 Savigny andò all'Università di Landshut (allora Regno di Baviera) come professore di diritto romano; nel 1810 fu invitato alla nuova Università di Berlino, dove presto divenne uno dei docenti più famosi e influenti, e dove rimase per il resto della sua vita; seguirono le sue lezioni perfino Massimiliano II di Baviera e Federico Guglielmo IV di Prussia. Divenne presto membro della prestigiosa Regia Accademia Prussiana delle Scienze di Berlino e fu chiamato a far parte del nuovo Consiglio di Stato (Staatsrath). Dal 1842 al 1848 fu ministro per la riforma legislativa del governo prussiano; non tornò tuttavia all'insegnamento al termine dell'esperienza governativa, ma si dedicò all'esposizione teorica della sua concezione giuridica. Savigny fu il fondatore della scuola storica del diritto, che considerava il diritto un prodotto del sentimento, della natura e dello spirito di ciascun popolo (Volksgeist) e identificava pertanto l'espressione giuridica fondamentale nella consuetudine. Nel 1815 fondò, assieme a Karl Friedrich Eichhorn e a Johann Friedrich Ludwig Göschen la rivista Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, organo della scuola storica del diritto.
OPERE
• Das Recht des Besitzes (Il diritto del possesso), 1803 • Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Della vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza), Heidelberg, 1814 • Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter (Storia del diritto romano nel Medioevo), 1815 bis 1831 • System des heutigen römischen Rechts (Sistema del diritto romano attuale), Berlino: 1840 - 1849 • Vermischte Schriften (Scritti vari), 1850 • Obligationenrecht (Il diritto delle obbligazioni), 1853
ho trovato la traduzione italiana del "diritto del possesso" di Savigny qui sotto il link: http://books.google.it/books?id=GaBVYvOwFbcC&pg=PA301&dq=savigny+geshichte&as_brr=4&cd=5#v=onepage&q=&f=false
Come sappiamo, Savigny si contrappone a tutti coloro che esprimevano l’idea di costruire un codice sul modello di quello francese del 1804 anche per la Germania. Innanzitutto, bisogna dire che questo è dovuto principalmente al fatto che Savigny pensasse che i tempi non erano ancora maturi per introdurre un codice per la Germania. Il codice, infatti, avrebbe bloccato lo sviluppo naturale del diritto, laddove questo dovrebbe essere in continua evoluzione. Nel periodo necessario a tale maturazione, sarebbe stata la SCIENZA DEL DIRITTO a provvedere ai compiti del codice. Il diritto doveva essere espressione della storia del popolo tedesco, delle sue abitudini e delle sue tradizioni, deve crescere con il popolo e morire quando il popolo avesse perso la sua personalità. Quindi, il diritto nascerà come consuetudine che è la prima spontanea forma, considerato anzi il diritto autentico, e da questa si evolverà, fino a divenire il diritto elaborato scientificamente dai giuristi. Tuttavia, anche in tal caso, il diritto non viene creato arbitrariamente dal legislatore, ma nasce sempre dallo SPIRITO DEL POPOLO. In realtà, tale espressione non fu mai usata da Savigny ma venne usata per la prima volta da Puchta, allievo di Savigny e futuro fondatore della scuola Pandettistica. Secondo Savigny, il diritto legislativo dovrebbe operare come un sussidio per le consuetudini, nel senso che deve diminuirne le incertezze e l’indeterminatezza, consentendo così l’emergere del vero diritto costituito dalla vera volontà del popolo. Agli inconvenienti che potessero sorgere dal diritto comune, la soluzione non risiedeva nella codificazione (come credeva, per esempio Thibaut) ma nella “scientia iuris”, scienza del diritto. Il diritto scientifico era la forma più valida delle tre forme in cui si manifesta il diritto stesso (diritto popolare spontaneo, diritto legislativo e diritto scientifico), tre forme a cui corrispondono i tre distinti momenti dell’evoluzione della società. Pertanto, il diritto legislativo, cioè il diritto codificato, andrebbe a rappresentare il declino della società e sarebbe, quindi, anche dannoso cristallizzando tale decadenza. La critica di Savigny verso Thibaut (contenuta nell’opuscoletto che sarà poi considerato il manifesto della Scuola Storica: “Sulla vocazione del nostro tempo per la legislazione e la scienza giuridica”) nasce per effetto della pubblicazione da parte di quest’ultimo della sua opera intitolata “Über die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland” (cioè, “Sulla necessità di un diritto civile comune per la Germania”), nel quale l’autore esprime proprio la necessità di una codificazione per tutta la Germania per superare la frammentazione politica e territoriale del paese, necessità di un “codice emanato per tutta la Germania, sottratto all'arbitrio dei singoli governi”, capace di dare certezza e stabilità ai rapporti interni. Tale necessità, in realtà, è avvertita anche da Savigny ma questi non condivide lo strumento (cioè il codice) con cui sopperire a tale necessità. Come già detto, necessario era l’utilizzo della scienza giuridica comune a tutta la Germania. Il codice, infatti, per la diversità della situazione storica dei vari paesi tedeschi non può essere comune a tutta la Germania. Proprio da queste basi, nascerà poi la Scuola Storica.
Fu fondatore della Scuola Storica tedesca,largamente influenzata dal movimento romantico,la quale si discosta dal gius-naturalismo,troppo astratto a suo giudizio,verso una analisi sistematica del diritto positivo basato sul metodo induttivo.Bisogna occuparsi del diritto positivo,il diritto non risiede nella natura dell’uomo,quanto piuttosto dalla sua storia,cioè quello che Savigny definisce Volksgeist(lo spirito del popolo)e i suoi costumi,il frutto delle sue vicende storiche e delle sue forze latenti,che essendo in continua evoluzione,di pari passo andrà il diritto.Non bisogna interpretare tale concezione però come democratica:tale scienza era pur sempre elitaria,il giurista tedesco non credeva che il popolo fosse capace di capire il diritto,aveva bisogno del tramite dei giuristi,non del legislatore,questi potevano meglio interpretare la legge secondo lo spirito del popolo. Oggetto del suo studio è il diritto romano:lo considera l’unico diritto in grado di salvare la Germania dal particolarismo giuridico,verso una cultura del diritto universale.Ma come procedere?Prima di tutto è necessario uno studio approfondito di questo patrimonio intellettuale,e della letteratura medievale che lo riguarda,stabilire come amministrarlo, e quindi adattarlo alle esigenze cogenti,renderlo più “giovane”. Ma perché individua il diritto romano come il diritto della Nazione?Esso fu usato durante la fase del diritto comune,ma perché tralasciare la tradizione germanica?Semplicemente perché era uno studio ancora agli inizi,pensò di procedere prima con il diritto romano,per poi passare a quello consuetudinario.
Con Savigny appare per la prima volta concezione propriamente storicistica del diritto:che risenti profondamente del pensiero di Hugo in quanto accolse da lui la critica al giusnaturalismo.E’ il Savigny che si può ritenere il vero iniziatore di quella che fu chiamata la scuola storica del diritto, come si evince anche dall’ opuscolo del 1814, “Sulla vocazione del nostro tempo per la legislazione e la scienza giuridica”. I numerosi piccoli stati in cui era diviso il territorio tedesco seguivano tutti,tranne la Prussia,il diritto giustinianeo modificato qua e là da norme locali. In questa situazione nacquero nei paesi tedeschi correnti favorevoli ad un'unificazione legislativa ispirata al modello francese,ma a queste se ne opposero altre in nome della difesa dei caratteri nazionali germanici.Del movimento propugnatore della codificazione la figura più importante fu quella di Thibaut ,il cui indirizzo dottrinale fu detto,in contrapposizione alla scuola storica, scuola filosofica; anche se il Thibaut non rifiutava il metodo storico,limitandosi a sostenere che la realtà storica non può essere compresa se non rapportandola alla ragione. Nell' atteggiamento del Thibaut si perfezionava una tendenza che era già stata del giusnaturalismo prekantiano,quella cioè di servirsi del diritto naturale per dare una forma sistematica al diritto positivo. Una filosofia cosi intesa ,cioè un ordine razionale e sistematico ,Thibaut voleva che si usasse nello studio scientifico del diritto positivo. Nonostante la sua sensibilità riguardo la storia,il suo atteggiamento rimaneva però giusnaturalistico.Dopo aver difeso la codificazione napoleonica, nel 1814 scrisse l'opuscolo Sulla necessità di un diritto civile generale per la Germania. Pur mosso da una fondamentale ispirazione nazionalistica,vi accoglieva,con qualche contraddizione,l'istanza illuministica di una codificazione generale,sul presupposto dell'universalità del diritto, in quanto fondato nel cuore e nella ragione dell'uomo. La giustificazione giusnaturalistica della codificazione era evidente e ciò spiega l'immediata reazione degli storicisti antigiusnaturalisti. La vocazione del Savigny è una risposta all'opuscolo di Thibaut, mentre riconosce la validità degli scopi che questo perseguiva e dichiara di condividerli, Savigny sostiene che il mezzo per raggiungerli non è un codice,ma una scienza del diritto organica e progressiva –un apparato concettuale e sistematico,che può essere comune all'intera nazione, mentre per la diversità della situazione storica dei vari paesi tedeschi,un codice non può essere comune a tutta la Germania.
Aurora Filippi, Michele Gallante, Lucio Maria Lanzetti
Il Savigny è una tipica espressione del romanticismo nel campo giuridico,egli non solo si contrappone alle idee di chi voleva nuovi codici, che con la completezza dell'amministrazione della giustizia, garantissero una certezza meccanica,in modo che il giudice esonerato da ogni giudizio proprio si limitasse all'applicazione letterale della legge, secondo l'ideale legislativo illuministico; ma egli cercò di riconoscere i presupposti filosofici delle teorie illuministiche per quanto riguarda la legislazione e l'interpretazione del diritto e li ritrovò in quella cultura del diciottesimo secolo in cui si era perso il senso della storia e si credeva la propria epoca destinata alla realizzazione della perfezione assoluta. Alle tesi dell'illuminismo riguardanti il diritto,cioè alla teoria di un diritto naturale immutabile ed universale dedotto dalla ragione,il Savigny si oppone decisamente, per lui il diritto è proprio di ciascun popolo,come il linguaggio,i costumi, l'organizzazione politica,sono tutti elementi connessi tra di loro ,e come per il linguaggio cosi per il diritto non vi è un attimo di sosta assoluta,esso cresce con il popolo,prende forma con esso,e alla fine muore quando il popolo ha perso la sua personalità. Con l'evolversi del popolo si evolve anche il diritto,che si manifesta dapprima con atti in cui si esprimono i sentimenti della collettività,e vive come consuetudine che del diritto è la prima spontanea forma .Più tardi a questo diritto spontaneo si sovrappone quello elaborato scientificamente dai giuristi,che tuttavia continua a partecipare all'intera vita del popolo. Savigny definisce elemento politico la connessione del diritto con la vita sociale del popolo,ed elemento tecnico la sua separata vita scientifica,e ha cura di fare osservare come in entrambi i casi ciò che crea il diritto non è mai l'arbitrio di un legislatore ma è sempre una forza interiore che opera tacitamente. Il diritto legislativo,secondo Savigny,dovrebbe fornire solo un sussidio alla consuetudine,diminuendone l'incertezza e l'indeterminatezza e portando alla luce e conservando puro il vero diritto,che è l'effettiva volontà del popolo. Agli inconvenienti del diritto comune il Savigny propone come rimedio non la codificazione,ma l'elaborazione scientifica del diritto .Nella polemica con il Thibaut a proposito della codificazione riemerge costantemente quella che è la posizione propriamente storicistica del Savigny e questa si ritrova anche a proposito della trattazione del diritto naturale,che viene considerato il diritto che si attua nella storia , spontanea creazione dei popoli. Per conseguire gli apprezzabilissimi fini proposti dai fautori della codificazione,primo fra tutti la certezza del diritto,lo strumento adatto non è il codice,ma la scienza giuridica. Delle tre forme in cui il diritto si manifesta,diritto popolare spontaneo, diritto legislativo e diritto scientifico,la forma più valida è quella del diritto scientifico proprio delle società già mature ma non ancora avviate alla decadenza. Lo storicismo giuridico non si presenta ancora come una vera e propria dottrina,anche se Savigny ha cura di fare osservare frequentemente come le sue asserzioni si inquadrino in quella che era la cultura nuova,cioè la cultura romantica. Ma già l'anno dopo con la presentazione della rivista,egli contrappone la scuola che ormai si diceva storica alle dottrine giusnaturalistiche e illuministiche ,da lui riunite sotto l'appellativo di scuola non-storica , e dichiara che il contrasto fra le due scuole riguarda tutte le cose umane. Per la scuola non-storica ogni epoca crea il suo mondo liberamente ed arbitrariamente ed al passato si rivolge come ad un mero elenco di esempi dei quali non è essenziale tenere conto,per la scuola storica invece ogni epoca è il proseguimento e lo svolgimento dei tempi passati;un'epoca non crea il suo mondo liberamente ed arbitrariamente ,ma in comunione con l'intero passato.
. Sotto l'influenza della sua “Scuola storica” si sviluppò l’elaborazione dottrinaria del diritto - ovvero di quel diritto non positivo, che vive nella vita di tutti i giorni e non tocca allo Stato codificare - e in specie dell'“usus modernus Pandectarum”, basato sullo studio e la rielaborazione del sistema del cosiddetto ius commune ancora vigente in Germania (Das gemeine Recht).La scuola di Savigny si rifaceva dunque allo storicismo e chiedeva al giurista di essere direttamente l’interprete e il ricostruttore dello spirito del popolo senza un capillare intervento del legislatore, sostenendo - nella polemica al Thibaut, strenuo propugnatore della codificazione positiva - che fosse prematuro affidarsi alla cristallizzazione del diritto rappresentata dall’adozione dei codici.Savigny si oppose radicalmente tanto al giusnaturalismo, quanto all’illuminismo, in quanto entrambi fondati sul pregiudizio di poter stabilire un modello di comportamento giuridico valido, non in quanto prodotto derivato dalla storia, ma in quanto prodotto razionale conforme alla mente e all’intelletto. Nell' atteggiamento del Thibaut si perfezionava una tendenza che era già stata del giusnaturalismo prekantiano,quella cioè di servirsi del diritto naturale per dare una forma sistematica al diritto positivo. Una filosofia cosi intesa ,cioè un ordine razionale e sistematico ,Thibaut voleva che si usasse nello studio scientifico del diritto positivo. A loro giudizio solo il diritto che si costruiva al tavolino del filosofo era un diritto razionale, che veniva proposto all’Uomo prescindendo dal discorso storiografico, dalla tradizione, dalla memoria del passato giuridico.Lo storicismo di Savigny, riteneva che il passato non andasse affatto svalutato, né tanto meno rinnegato, perché costituiva il substrato fondamentale sul quale muoversi: non si può prescindere dalla storia perché c’è una palese concatenazione tra passato, presente e futuro. L’idea di un diritto universalmente valido è un’utopia che non bada alla realtà concreta, al divenire storico della società. Per Savigny, perciò, il vero diritto naturale era il diritto consuetudinario in quanto conforme alla natura di quel popolo, del cui livello di civiltà è espressione. In questo senso il diritto naturale è il diritto che si attua nella storia ed è creazione spontanea dei singoli popoli ed è quindi assurdo ciò che Thibaut proponeva, in quanto artificioso, astratto e non corrispondente alla natura del singolo popolo. La codificazione del diritto una volta per sempre avrebbe bloccato lo sviluppo di una società - della quale il diritto è un’espressione - nel caso essa, al momento della codificazione, si stesse evolvendo; avrebbe invece "fotografato" la cause della decadenza della società stessa, nel caso opposto. In particolare, proprio a causa di tale visione metastorica e artificiale - come volontà del legislatore attuale - del codice, Savigny distingue, in un parallelismo con il mondo romano antico, tre fasi principali che il diritto attraversa nel corso della sua storia: una fase iniziale e consuetudinaria, una di elaborazione dottrinale (in cui raggiunge il proprio apice, il massimo splendore tecnico e funzionale), una - eventuale - di codificazione, che segna invece un primo passo verso l'involuzione.
La disputa tra Savigny e Thibaut e la Scuola Pandettistica
La scuola pandettistica tedesca dimostra una marcata ostilità verso la codificazione, nonostante in Germania fosse stato imposto il codice napoleonico, codice mantenuto in alcune regioni fino al 1900. Nel 1814 si ha una discussione tra due giuristi tedeschi di ascendenza francese. -Thibaut: promotore del processo di codificazione -Savigny: acceso oppositore del primo La polemica nasce quando Thibaut da alle stampe il saggio “Sulla necessità di un diritto civile generale per la Germania”. Questo saggio ha una finalità dichiarata: indicare ai giuristi ciò che devono fare per risollevare le sorti della nazione tedesca. Il saggio sostiene che l’unica soluzione sia adottare un codice civile uniforme che deve avere due requisiti fondamentali: -Perfezione formale: le nome del codice devono essere chiare e precise -Perfezione sostanziale: il codice deve contenere norme idonee a regolare tutti i rapporti della vita sociale. Il diritto applicato in Germania difetta di questi due requisiti: il diritto germanico è lacunoso, oscuro e primitivo; il diritto canonico (dove è applicato: ad es. in Baviera) è rozzo e di difficile interpretazione; quello romano è eccessivamente complicato. L’unico rimedio è quello della codificazione, che secondo Thibaut porta innumerevoli vantaggi a tutti: agli operatori del diritto, che avranno finalmente una fonte certa; ai cittadini, che potranno conoscere meglio le conseguenze giuridiche delle loro azioni. Il codice offre poi vantaggi politici poiché favorisce l’unificazione politica della Germania. Thibaut anticipa alcune obiezioni che potevano essere poste alla redazione del codice, tutte incentrate sull’effetto di cristallizzazione e di paralisi del diritto legato all’adozione della nuova forma normativa e sull’esigenza di adattare la legislazione alla molteplicità delle situazioni storiche e geografiche. Egli confuta queste obiezioni sostenendo che gli istituti più importanti hanno per loro natura una disciplina uniforme, universale e costante nel tempo. Sono quasi espressione di una matematica giuridica e sono le diversità locali ad essere innaturali perché espressione del capriccio del legislatore locale, quando il codice invece altro non è che la positivizzazione del diritto naturale. A Thibaut, Savigny risponde con l’opera “Della vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza” e con la fondazione della scuola storica. Per comprendere le obiezioni di Savigny alla codificazione, è però necessario collocare questo giurista nell’ambito delle correnti culturali del suo tempo, cercando di comprendere da dove provenga la cosiddetta ‘Scuola storica’ di cui egli è il fondatore.
La scuola storica trae origine dal movimento culturale dello storicismo, movimento profondamente antilluministico, che propugna idee diametralmente opposte a quelle diffuse nell’ambito della cultura dei Lumi. Ci sono cinque punti che caratterizzano lo storicismo e la scuola storica: -Varietà della storia e varietà del diritto: per gli esponenti dello storicismo non esiste l’uomo con la U maiuscola, ma esistono tanti uomini e tutti diversi tra loro. Proprio per questo per loro è impossibile assolutizzare la realtà umana. La scuola storica fa proprio questo principio sostenendo che così come l’uomo non è un prodotto della ragione ma della storia, così come esiste una molteplicità di uomini e di realtà umane, allo stesso modo esiste una molteplicità di diritti perché il diritto è creazione dell’uomo. -Irrazionalità della storia: la storia è mossa ed è creata dalle passioni e dagli istinti degli uomini nonché dalle loro esperienze. La scuola storica fa proprio questo principio sostenendo che il diritto, come la storia, non è il frutto di un calcolo razionale: la realtà giuridica scaturisce istintivamente dal senso di giustizia che è presente in ogni uomo. Questo diritto si manifesta nelle sue prime apparizioni in forme prelegislative e prestatali. Qui si vede la massima distanza dall’illuminismo, che concepisce il diritto come prodotto della ragione che si manifesta nella legge. Per la scuola storica, invece, il diritto è il concretarsi di quell’istinto di giustizia che è presente in ogni uomo, non è qualcosa di costruito dal legislatore ma è alle origini stesse della storia. -Tragicità della storia: si tratta di un altro punto in cui il filone storicistico si trova in netto contrasto con l’illuminismo. Lo storicismo è infatti pervaso dall’idea che la storia è fatta di tragedie umane e proprio per questo non tende al costante progresso – come vorrebbero gli illuministi – ma tende al dolore e alla tragedia. Proprio perché storia non equivale a costante progresso, è necessario conservare le istituzioni buone che sono state create dal precedente diritto. -Elogio del passato: Condorcet a proposito sostiene che “Tutto ciò che porta l’impronta dei secoli deve suscitare più diffidenza che rispetto”. L’illuminismo è il movimento antistoricistico per eccellenza, anche se non rifiuta il passato in sé ma l’accoglimento acritico della storia. La scuola storica sostiene la necessità del recupero delle radici del diritto tedesco che sono, da una parte, il diritto romano vigente; dall’altra, il diritto romano consuetudinario. Nella scuola storica si svilupperà una articolazione tra romanisti e germanisti. Amore per la tradizione: si sostanzia nell’amore per le istituzioni e i valori che si sono venuti a creare lungo il corso di (e grazie a) una tradizione storica secolare. Sul versante del diritto, questo si traduce nella riscoperta della fonte del diritto per eccellenza: la consuetudine. La scuola storica inverte il tradizionale rapporto tra consuetudine e legge: per la scuola storica la fonte preminente è la consuetudine, che è la fonte dalla quale il diritto emana spontaneamente.
continua.. Savigny nella sua opera non si dichiara per partito preso ostile alla codificazione, ma si dichiara ostile a questa a causa delle particolari condizioni storico-politiche in cui si trovava la Germania del suo tempo.A tal proposito egli cita Francesco Bacone il quale, nel XVII secolo, sosteneva che “…un nuovo sistema giuridico può instaurarsi solo se la civiltà che lo esprime è di gran lunga superiore a quella precedente”. La Germania ai tempi di Savigny versa, al contrario, in condizioni di decadenza culturale e politica tali da escludere a priori una possibile codificazione. In realtà, e lo si comprende dal prosieguo del suo discorso, per Savigny non esiste, dal punto di vista storico, un’epoca ideale ed adatta alla codificazione. Egli divide i sistemi giuridici a seconda delle fasi storico-sociali che essi possono attraversare, e per ogni fase eclude l’utilità della codificazione. -Nelle civiltà primitive la codificazione risulterebbe dannosa, perché bloccherebbe il progresso e lo sviluppo di queste; -nelle civiltà mature, pur essendo possibile realizzare un opera di codificazione non sarebbe né necessario né opportuno poiché a questa fase si adatterebbe meglio il diritto scientifico creato dai giuristi; -nelle civiltà decadenti codificare il diritto sarebbe dannoso perché significherebbe perpetuare e cristallizzare nel tempo un diritto corrotto e decadente. Per questo Savigny sostiene che la cosa migliore da fare è adottare la consuetudine per le civiltà primitive, il diritto dei giuristi per le civiltà mature e il diritto legislativo per quelle decadenti. Ciò che emerge da questa costruzione è il tentativo di calare il diritto nella storia come se questo fosse un organismo che vive, si sviluppa e decade con la società (c.d. visione organicistica del diritto). La visione organicistica elaborata da Savigny rappresenta una delle correnti ispiratrici della scuola pandettistica tedesca, le cui basi sono poste da Savigny stesso il quale sostiene che: -E’ necessario promuovere il diritto scientifico e il diritto che meglio si presta all’elaborazione scientifica è indubbiamente quello romano. -Il diritto romano, che era il diritto vigente nella Germania di Savigny, aveva subito un filtraggio ad opera dell’Usus modernus pandectarum, una corrente che aveva cercato di coniugare l’elemento romano a quello germanico. -L’elaborazione scientifica del diritto romano è l’attività più adatta a far emergere l’autentico spirito del popolo germanico (Volksgeist) Lo studio scientifico del diritto romano rimette però in circolo l’idea di un diritto razionale, già elaborata in passato dal giusnaturalismo. Savigny recupera la storicità del diritto affermando che ogni epoca storica ha una propria concezione sistematica del diritto stesso, analogamente dunque a quanto già esposto nella concezione organicista del diritto. I successori di Savigny (ad es. G. F,. Puchta, primo grande esponente della Pandettistica) rigetteranno questa tesi, da loro ritenuta invalida, affermando che il diritto e la sua sistematicità sono sempre uguali ed identici in qualsiasi epoca storica (i giuristi hanno, secondo questa tesi, parlato sempre con la stessa lingua e con le stesse parole).
continua.. Uno di questi successori fu Jhering, il quale descrisse lucidamente il metodo pandettistico. Egli sosteneva che la funzione del giurista era quella di semplificare il materiale normativo attraverso due tipi di semplificazione: -Semplificazione quantitativa -Semplificazione qualitativa La semplificazione quantitativa aveva lo scopo di sfrondare la massa di materiali che il giurista aveva a sua disposizione attraverso 3 procedimenti: -Analisi giuridica: scomposizione del materiale normativo in parti molto semplici, in una sorta di alfabeto giuridico. -Concentrazione logicari: composizione di ciò che è stato scomposto precedentemente attraverso la creazione di principi giuridici. -Costruzione sistematica: organizzazione complessiva dei principi giuridici in un sistema. Si tratta di gran lunga del momento più importante, perché la realizzazione di un sistema è sia un momento conoscitivo del diritto, nel suo complesso, che un momento creativo di nuove norme che originariamente non esistevano. La semplificazione qualitativa non è altro che l’insieme delle tecniche con cui il giurista perviene alla costruzione sistematica. Si tratta di un processo attraverso il quale si giunge a organizzazione del sistema, che avviene attraverso 4 direttrici: -Individuazione ed isolamento degli istituti giuridici che devono comporre il sistema -Qualificazione o definizione degli istituti giuridici, l’istituto si considera in relazione ai soggetti chiamati in gioco. Si valutano anche oggetti e contenuti. -Studio dell’evoluzione storica dell’istituto. Questa fase porta la traccia della concezione organicistica della scuola storica. -Inserimento nel sistema Questa costruzione ha precisi limiti: La costruzione sistematica così enunciata è applicabile solo al diritto positivo. L’attività del giurista è vincolata al diritto positivo almeno per quello che riguarda il punto di partenza. La costruzione che abbiamo descritto deve tendere all’unità sistematica del diritto: il giurista deve evitare incongruenze interne al sistema. La costruzione deve essere, per quanto possibile, semplice e chiara. Cristina Di Florio
continua.. A ben vedere, i pandettisti finiscono per perseguire le stesse finalità perseguite attraverso strumenti della codificazione. In fondo però la cosa non è così paradossale perché su questo specifico punto si ha conferma della teoria di Savigny, che sosteneva che la finalità del codice potevano essere raggiunte anche grazie alla scienza giuridica. Gli sforzi della scuola Pandettistica tedesca culmineranno nella redazione del BGB (1° gennaio 1900): nonostante i pandettisti che siano convinti che la scienza giuridica possa sostituire la codificazione, finiscono per produrne irrimediabilmente una a loro volta. Il codice tedesco, rispetto a quello napoleonico, è molto più “scientifico”, cioè presenta un contenuto più astratto e macchinoso. Il codice è ispirato ad una concezione formalistica del diritto: il diritto come pura forma (è, questo, il maggiore difetto della pandettistica). Il giurista è concepito come un protagonista avulso dal contesto sociale, senza alcun rapporto con la realtà nella quale la sua concezione dovrebbe essere calata. Resta celebre l’affermazione di B. Windscheid: “Considerazioni etiche, politiche o economiche non sono di competenza del giurista in quanto tale”. Questo atteggiamento fu spezzato da Jhering che (nella fase più matura del suo pensiero) sostenne che un diritto di questo tipo è un diritto inutilizzabile. Jhering avrebbe infatti passato l’ultima parte della sua esistenza a mettere in luce i limiti della Pandettistica, cercando di smuovere i giuristi dal ‘paradiso dei concetti’ (Begriffshimmel) in cui si erano rinchiusi. Per Jhering il metodo sistematico doveva essere basato e condotto attraverso un intervento del giurista di tipo valutativo. La differenza tra Jhering e Windscheid sta nel fatto che per quest’ultimo lo scopo del giurista è un sistema giuridico in sé compiuto, perfetto ed intangibile dalle contingenze esterne; per Jhering lo scopo non è il sistema ma la sua costruzione, il percorso verso il sistema, il che implica un’attività incessante del giurista teso ad adeguare alle esigenze sociali le sue elaborazioni.
E’ nella Germania dell’800 che si manifesta la prima e più chiara reazione nei confronti dell’imperante cultura dell’illuminismo, principale fonte ispiratrice di quel movimento di codificazione che, proprio agli inizi del XIX secolo, trova la sua esternazione più piena nel Còde Civil des Français, pienamente immerso difatti nell'idea, propria del giusnaturalismo di stampo razionalista, che compito del legislatore fosse quello di superare il divario esistente tra diritto naturale - un diritto ritenuto giusto "secondo natura" - e diritto positivo, stabilito dal legislatore. Uno degli assunti più significativi in tale prospettiva, risultava essere proprio quello inerente alla concezione del diritto come corpus astratto di norme valide comunque e dovunque, negandosi, nella sostanza, che esso incarnasse un fatto "nazionale" di ciascun popolo, proprio perché fondato, di contro, sulla natura umana, intesa quale elemento immutabile, sempre uguale a sé stesso e non comprimibile da parte di limiti di carattere etnico o geografico. La conseguenza più evidente di un tale presupposto si riscontrava nella creazione di un diritto assolutamente avulso dalla storia. Ebbene, è noto come il romanticismo abbia smantellato tali convinzioni, opponendo all’universalità e all’immutabilità delle regole la loro mutevolezza e relatività nel tempo, facendo del diritto, in particolare, il prodotto della storia nazionale di ciascun popolo. E il movimento romantico, come risposta al razionalismo illuministico, nasce e si sviluppa soprattutto in Germania, quale immediata conseguenza di una serie di fatti politici, culturali e giuridici, tesi alla riscoperta del valore del passato, della tradizione, della lingua e della mitologia.
Dunque proprio quel paese che aveva dato i natali ad Immanuel Kant, principale fautore del pensiero illuminista tedesco, che aveva altresì contribuito alla creazione del concetto stesso di illuminismo con un articolo rimasto famoso nel tempo (Risposta alla domanda: che cos’è l’illuminismo?), assiste quasi contemporaneamente alla creazione di un movimento del tutto antitetico, che opponeva alla luce della ragione la forza dell’immaginazione. L'affermazione dello spirito romantico contribuirà a diffondere la volontà di recuperare il senso della storia, e di individuare quella che già cominciava a definirsi come "identità nazionale". Tali riscontri non rimarranno chiaramente estranei all'ambito giuridico: è infatti in tale contesto che Friedrich Carl von Savigny rivendica la storicità del diritto, affermando che la scienza giuridica stessa, complessivamente intesa, altro non era che storia giuridica. Per Savigny, come esplicitato nel Beruf, "si era perduto il senso della grandezza e della peculiarità di altre epoche, nonché dell’evoluzione naturale dei popoli e delle costituzioni, di tutto quanto insomma deve rendere una storia salutare e proficua”, ed “erano subentrate aspettative illimitate verso l’epoca presente, che si credeva destinata alla realizzazione della perfezione assoluta". Questa stessa epoca tuttavia, era quella che mostrava chiaramente come il senso della storia si fosse ridestato, per questo la scienza giuridica avrebbe dovuto concentrarsi su uno studio che permettesse di comprendere come fosse veramente avvenuta l’evoluzione del diritto "presso i popoli di nobile stirpe". Quel che di prettamente romantico si ritrova nell'approccio storicistico savignyano, verrà sviluppato in modo particolare da uno degli orientamenti che da Savigny stesso traggono origine, ossia la corrente dei c.d. Germanisti; il che risulterà di più facile apprezzamento in un secondo momento, quando più si farà sentire l'insofferenza verso la sterminata trattazione del diritto delle Pandette operata dai romanisti tedeschi, un diritto a tratti percepito come invadente e che finiva paradossalmente con l'essere lontano dalla storia, perché privo ormai di un qualsiasi contatto con la realtà sociale ed economica ed ormai volto alla creazione di un nuovo positivismo giuridico - agli antipodi, dunque, rispetto a quella equivalenza tra storia e scienza giuridica che Savigny aveva prospettato e cercato di realizzare.
Per i germanisti il discorso è differente, la comune paternità savignyana non osta infatti alla rilevabilità di un’inclinazione diversa: tanto i pandettisti furono volti alla fondazione del diritto nazionale sulla base delle fonti romane (sfociando, come detto, in un nuovo positivismo giuridico estraneo alla storia dei fatti), quanto i germanisti furono attenti alla ricerca della vera identità nazionale tedesca e al vero diritto tedesco, che di certo nulla aveva a che spartire col corpus di matrice romanistica. L'impossibilità di ricorrere al diritto romano, rende necessario rivologersi ad un diritto che sembra essere diretta espressione ed emanazione dello spirito del popolo tedesco, un diritto completamente ed essenzialmente germanico che aveva trovato diffusione in un'epoca storica ben individuata, il Medioevo: questo prelude allo studio del Volksrecht, o "diritto del popolo", cioè il diritto consuetudinario. Si tratta di un punto di svolta essenziale,perché si arriverà a parlare di un “medioevo germanico”, e lo studio andrà proprio a concentrarsi sull’età medievale, con la conseguente interruzione di quella continuità propriamente savignyana tra medioevo ed età moderna. Del resto già dal 1848 l’incipiente pensiero nazionalista aveva iniziato a rinnegare sempre più convintamente la germanicità del diritto romano, postulata dallo stesso Savigny, ponendo in cattiva luce la stessa recezione del diritto romano in Germania. La scuola storica ebbe perciò due anime distinte, ed egualmente importanti, l'una propensa ad assumere diritto romano come diritto tedesco e soprattutto come diritto vigente, seppur estraneo alla realtà sociale tedesca, l'altra tesa alla fondazione di un diritto tutto germanico, riccamente espresso nell’età medievale e complessivamente rispecchiato per lo più dalle consuetudini popolari.
queste sono nozioni generali sulla figura di Savigny
RispondiEliminaFriedrich Carl von Savigny (Francoforte sul Meno, 21 febbraio 1779 – Berlino, 25 ottobre 1861) è stato un giurista, filosofo e politico tedesco, fondatore della scuola storica del diritto e precursore della pandettistica.
Friedrich Carl von Savigny apparteneva a una famiglia della nobiltà terriera emigrata dalla Lorena in Germania. Secondo il costume degli studenti tedeschi, Savigny frequentò molte università, soprattutto Jena, Lipsia e Halle, Gottinga e Marburgo; ottenne la laurea in quest'ultima università nel 1800, dopo di che intraprese subito la carriera accademica. La ricchezza e la posizione sociale gli permisero di dedicarsi all'attività intellettuale. Nel 1803 ottenne grande fama con il trattato Das Recht des Besitzes (Il diritto del possesso), giudicato il punto di partenza degli studi teorici sul diritto nel XIX secolo. Nel 1804 sposò Kunigunde Brentano, sorella di Bettina e Clemens Maria Brentano; il loro figlio Karl Friedrich von Savigny (1814-1875) diverrà un importante politico e diplomatico prussiano.
Nel 1808 Savigny andò all'Università di Landshut (allora Regno di Baviera) come professore di diritto romano; nel 1810 fu invitato alla nuova Università di Berlino, dove presto divenne uno dei docenti più famosi e influenti, e dove rimase per il resto della sua vita; seguirono le sue lezioni perfino Massimiliano II di Baviera e Federico Guglielmo IV di Prussia. Divenne presto membro della prestigiosa Regia Accademia Prussiana delle Scienze di Berlino e fu chiamato a far parte del nuovo Consiglio di Stato (Staatsrath). Dal 1842 al 1848 fu ministro per la riforma legislativa del governo prussiano; non tornò tuttavia all'insegnamento al termine dell'esperienza governativa, ma si dedicò all'esposizione teorica della sua concezione giuridica. Savigny fu il fondatore della scuola storica del diritto, che considerava il diritto un prodotto del sentimento, della natura e dello spirito di ciascun popolo (Volksgeist) e identificava pertanto l'espressione giuridica fondamentale nella consuetudine. Nel 1815 fondò, assieme a Karl Friedrich Eichhorn e a Johann Friedrich Ludwig Göschen la rivista Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, organo della scuola storica del diritto.
OPERE
• Das Recht des Besitzes (Il diritto del possesso), 1803
• Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Della vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza), Heidelberg, 1814
• Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter (Storia del diritto romano nel Medioevo), 1815 bis 1831
• System des heutigen römischen Rechts (Sistema del diritto romano attuale), Berlino: 1840 - 1849
• Vermischte Schriften (Scritti vari), 1850
• Obligationenrecht (Il diritto delle obbligazioni), 1853
Cristina Di Florio
La polemica sulla codificazione e la figura di Savigny a cura di G. Marini
RispondiEliminahttp://books.google.it/books?id=aRW-4q_QUm0C&pg=PA49&lpg=PA49&dq=savigny+e+il+medioevo&source=bl&ots=lS9kgJU8_e&sig=7B6kXS9PGWfdbo7HgCWSg1Y1Yd8&hl=it&ei=1tmuTc3bBsiUswby79zXDA&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=2&ved=0CCMQ6AEwAQ#v=onepage&q=savigny%20e%20il%20medioevo&f=false
ho trovato la traduzione italiana del "diritto del possesso" di Savigny
RispondiEliminaqui sotto il link:
http://books.google.it/books?id=GaBVYvOwFbcC&pg=PA301&dq=savigny+geshichte&as_brr=4&cd=5#v=onepage&q=&f=false
Savigny e la critica a Thibaut
RispondiEliminaCome sappiamo, Savigny si contrappone a tutti coloro che esprimevano l’idea di costruire un codice sul modello di quello francese del 1804 anche per la Germania. Innanzitutto, bisogna dire che questo è dovuto principalmente al fatto che Savigny pensasse che i tempi non erano ancora maturi per introdurre un codice per la Germania. Il codice, infatti, avrebbe bloccato lo sviluppo naturale del diritto, laddove questo dovrebbe essere in continua evoluzione. Nel periodo necessario a tale maturazione, sarebbe stata la SCIENZA DEL DIRITTO a provvedere ai compiti del codice.
Il diritto doveva essere espressione della storia del popolo tedesco, delle sue abitudini e delle sue tradizioni, deve crescere con il popolo e morire quando il popolo avesse perso la sua personalità. Quindi, il diritto nascerà come consuetudine che è la prima spontanea forma, considerato anzi il diritto autentico, e da questa si evolverà, fino a divenire il diritto elaborato scientificamente dai giuristi. Tuttavia, anche in tal caso, il diritto non viene creato arbitrariamente dal legislatore, ma nasce sempre dallo SPIRITO DEL POPOLO. In realtà, tale espressione non fu mai usata da Savigny ma venne usata per la prima volta da Puchta, allievo di Savigny e futuro fondatore della scuola Pandettistica. Secondo Savigny, il diritto legislativo dovrebbe operare come un sussidio per le consuetudini, nel senso che deve diminuirne le incertezze e l’indeterminatezza, consentendo così l’emergere del vero diritto costituito dalla vera volontà del popolo. Agli inconvenienti che potessero sorgere dal diritto comune, la soluzione non risiedeva nella codificazione (come credeva, per esempio Thibaut) ma nella “scientia iuris”, scienza del diritto. Il diritto scientifico era la forma più valida delle tre forme in cui si manifesta il diritto stesso (diritto popolare spontaneo, diritto legislativo e diritto scientifico), tre forme a cui corrispondono i tre distinti momenti dell’evoluzione della società. Pertanto, il diritto legislativo, cioè il diritto codificato, andrebbe a rappresentare il declino della società e sarebbe, quindi, anche dannoso cristallizzando tale decadenza.
La critica di Savigny verso Thibaut (contenuta nell’opuscoletto che sarà poi considerato il manifesto della Scuola Storica: “Sulla vocazione del nostro tempo per la legislazione e la scienza giuridica”) nasce per effetto della pubblicazione da parte di quest’ultimo della sua opera intitolata “Über die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland” (cioè, “Sulla necessità di un diritto civile comune per la Germania”), nel quale l’autore esprime proprio la necessità di una codificazione per tutta la Germania per superare la frammentazione politica e territoriale del paese, necessità di un “codice emanato per tutta la Germania, sottratto all'arbitrio dei singoli governi”, capace di dare certezza e stabilità ai rapporti interni. Tale necessità, in realtà, è avvertita anche da Savigny ma questi non condivide lo strumento (cioè il codice) con cui sopperire a tale necessità. Come già detto, necessario era l’utilizzo della scienza giuridica comune a tutta la Germania. Il codice, infatti, per la diversità della situazione storica dei vari paesi tedeschi non può essere comune a tutta la Germania. Proprio da queste basi, nascerà poi la Scuola Storica.
Claudia Zennaro
Fu fondatore della Scuola Storica tedesca,largamente influenzata dal movimento romantico,la quale si discosta dal gius-naturalismo,troppo astratto a suo giudizio,verso una analisi sistematica del diritto positivo basato sul metodo induttivo.Bisogna occuparsi del diritto positivo,il diritto non risiede nella natura dell’uomo,quanto piuttosto dalla sua storia,cioè quello che Savigny definisce Volksgeist(lo spirito del popolo)e i suoi costumi,il frutto delle sue vicende storiche e delle sue forze latenti,che essendo in continua evoluzione,di pari passo andrà il diritto.Non bisogna interpretare tale concezione però come democratica:tale scienza era pur sempre elitaria,il giurista tedesco non credeva che il popolo fosse capace di capire il diritto,aveva bisogno del tramite dei giuristi,non del legislatore,questi potevano meglio interpretare la legge secondo lo spirito del popolo.
RispondiEliminaOggetto del suo studio è il diritto romano:lo considera l’unico diritto in grado di salvare la Germania dal particolarismo giuridico,verso una cultura del diritto universale.Ma come procedere?Prima di tutto è necessario uno studio approfondito di questo patrimonio intellettuale,e della letteratura medievale che lo riguarda,stabilire come amministrarlo, e quindi adattarlo alle esigenze cogenti,renderlo più “giovane”.
Ma perché individua il diritto romano come il diritto della Nazione?Esso fu usato durante la fase del diritto comune,ma perché tralasciare la tradizione germanica?Semplicemente perché era uno studio ancora agli inizi,pensò di procedere prima con il diritto romano,per poi passare a quello consuetudinario.
Il commento che precede in anonimo è di Chiara Mele
RispondiEliminaCon Savigny appare per la prima volta concezione propriamente storicistica del diritto:che risenti profondamente del pensiero di Hugo in quanto accolse da lui la critica al giusnaturalismo.E’ il Savigny che si può ritenere il vero iniziatore di quella che fu chiamata la scuola storica del diritto, come si evince anche dall’ opuscolo del 1814, “Sulla vocazione del nostro tempo per la legislazione e la scienza giuridica”. I numerosi piccoli stati in cui era diviso il territorio tedesco seguivano tutti,tranne la Prussia,il diritto giustinianeo modificato qua e là da norme locali. In questa situazione nacquero nei paesi tedeschi correnti favorevoli ad un'unificazione legislativa ispirata al modello francese,ma a queste se ne opposero altre in nome della difesa dei caratteri nazionali germanici.Del movimento propugnatore della codificazione la figura più importante fu quella di Thibaut ,il cui indirizzo dottrinale fu detto,in contrapposizione alla scuola storica, scuola filosofica; anche se il Thibaut non rifiutava il metodo storico,limitandosi a sostenere che la realtà storica non può essere compresa se non rapportandola alla ragione. Nell' atteggiamento del Thibaut si perfezionava una tendenza che era già stata del giusnaturalismo prekantiano,quella cioè di servirsi del diritto naturale per dare una forma sistematica al diritto positivo. Una filosofia cosi intesa ,cioè un ordine razionale e sistematico ,Thibaut voleva che si usasse nello studio scientifico del diritto positivo. Nonostante la sua sensibilità riguardo la storia,il suo atteggiamento rimaneva però giusnaturalistico.Dopo aver difeso la codificazione napoleonica, nel 1814 scrisse l'opuscolo Sulla necessità di un diritto civile generale per la Germania. Pur mosso da una fondamentale ispirazione nazionalistica,vi accoglieva,con qualche contraddizione,l'istanza illuministica di una codificazione generale,sul presupposto dell'universalità del diritto, in quanto fondato nel cuore e nella ragione dell'uomo. La giustificazione giusnaturalistica della codificazione era evidente e ciò spiega l'immediata reazione degli storicisti antigiusnaturalisti. La vocazione del Savigny è una risposta all'opuscolo di Thibaut, mentre riconosce la validità degli scopi che questo perseguiva e dichiara di condividerli, Savigny sostiene che il mezzo per raggiungerli non è un codice,ma una scienza del diritto organica e progressiva –un apparato concettuale e sistematico,che può essere comune all'intera nazione, mentre per la diversità della situazione storica dei vari paesi tedeschi,un codice non può essere comune a tutta la Germania.
RispondiEliminaAurora Filippi, Michele Gallante, Lucio Maria Lanzetti
Il Savigny è una tipica espressione del romanticismo nel campo giuridico,egli non solo si contrappone alle idee di chi voleva nuovi codici, che con la completezza dell'amministrazione della giustizia, garantissero una certezza meccanica,in modo che il giudice esonerato da ogni giudizio proprio si limitasse all'applicazione letterale della legge, secondo l'ideale legislativo illuministico; ma egli cercò di riconoscere i presupposti filosofici delle teorie illuministiche per quanto riguarda la legislazione e l'interpretazione del diritto e li ritrovò in quella cultura del diciottesimo secolo in cui si era perso il senso della storia e si credeva la propria epoca destinata alla realizzazione della perfezione assoluta. Alle tesi dell'illuminismo riguardanti il diritto,cioè alla teoria di un diritto naturale immutabile ed universale dedotto dalla ragione,il Savigny si oppone decisamente, per lui il diritto è proprio di ciascun popolo,come il linguaggio,i costumi, l'organizzazione politica,sono tutti elementi connessi tra di loro ,e come per il linguaggio cosi per il diritto non vi è un attimo di sosta assoluta,esso cresce con il popolo,prende forma con esso,e alla fine muore quando il popolo ha perso la sua personalità. Con l'evolversi del popolo si evolve anche il diritto,che si manifesta dapprima con atti in cui si esprimono i sentimenti della collettività,e vive come consuetudine che del diritto è la prima spontanea forma .Più tardi a questo diritto spontaneo si sovrappone quello elaborato scientificamente dai giuristi,che tuttavia continua a partecipare all'intera vita del popolo. Savigny definisce elemento politico la connessione del diritto con la vita sociale del popolo,ed elemento tecnico la sua separata vita scientifica,e ha cura di fare osservare come in entrambi i casi ciò che crea il diritto non è mai l'arbitrio di un legislatore ma è sempre una forza interiore che opera tacitamente. Il diritto legislativo,secondo Savigny,dovrebbe fornire solo un sussidio alla consuetudine,diminuendone l'incertezza e l'indeterminatezza e portando alla luce e conservando puro il vero diritto,che è l'effettiva volontà del popolo. Agli inconvenienti del diritto comune il Savigny propone come rimedio non la codificazione,ma l'elaborazione scientifica del diritto .Nella polemica con il Thibaut a proposito della codificazione riemerge costantemente quella che è la posizione propriamente storicistica del Savigny e questa si ritrova anche a proposito della trattazione del diritto naturale,che viene considerato il diritto che si attua nella storia , spontanea creazione dei popoli. Per conseguire gli apprezzabilissimi fini proposti dai fautori della codificazione,primo fra tutti la certezza del diritto,lo strumento adatto non è il codice,ma la scienza giuridica. Delle tre forme in cui il diritto si manifesta,diritto popolare spontaneo, diritto legislativo e diritto scientifico,la forma più valida è quella del diritto scientifico proprio delle società già mature ma non ancora avviate alla decadenza. Lo storicismo giuridico non si presenta ancora come una vera e propria dottrina,anche se Savigny ha cura di fare osservare frequentemente come le sue asserzioni si inquadrino in quella che era la cultura nuova,cioè la cultura romantica. Ma già l'anno dopo con la presentazione della rivista,egli contrappone la scuola che ormai si diceva storica alle dottrine giusnaturalistiche e illuministiche ,da lui riunite sotto l'appellativo di scuola non-storica , e dichiara che il contrasto fra le due scuole riguarda tutte le cose umane. Per la scuola non-storica ogni epoca crea il suo mondo liberamente ed arbitrariamente ed al passato si rivolge come ad un mero elenco di esempi dei quali non è essenziale tenere conto,per la scuola storica invece ogni epoca è il proseguimento e lo svolgimento dei tempi passati;un'epoca non crea il suo mondo liberamente ed arbitrariamente ,ma in comunione con l'intero passato.
RispondiElimina. Sotto l'influenza della sua “Scuola storica” si sviluppò l’elaborazione dottrinaria del diritto - ovvero di quel diritto non positivo, che vive nella vita di tutti i giorni e non tocca allo Stato codificare - e in specie dell'“usus modernus Pandectarum”, basato sullo studio e la rielaborazione del sistema del cosiddetto ius commune ancora vigente in Germania (Das gemeine Recht).La scuola di Savigny si rifaceva dunque allo storicismo e chiedeva al giurista di essere direttamente l’interprete e il ricostruttore dello spirito del popolo senza un capillare intervento del legislatore, sostenendo - nella polemica al Thibaut, strenuo propugnatore della codificazione positiva - che fosse prematuro affidarsi alla cristallizzazione del diritto rappresentata dall’adozione dei codici.Savigny si oppose radicalmente tanto al giusnaturalismo, quanto all’illuminismo, in quanto entrambi fondati sul pregiudizio di poter stabilire un modello di comportamento giuridico valido, non in quanto prodotto derivato dalla storia, ma in quanto prodotto razionale conforme alla mente e all’intelletto. Nell' atteggiamento del Thibaut si perfezionava una tendenza che era già stata del giusnaturalismo prekantiano,quella cioè di servirsi del diritto naturale per dare una forma sistematica al diritto positivo. Una filosofia cosi intesa ,cioè un ordine razionale e sistematico ,Thibaut voleva che si usasse nello studio scientifico del diritto positivo. A loro giudizio solo il diritto che si costruiva al tavolino del filosofo era un diritto razionale, che veniva proposto all’Uomo prescindendo dal discorso storiografico, dalla tradizione, dalla memoria del passato giuridico.Lo storicismo di Savigny, riteneva che il passato non andasse affatto svalutato, né tanto meno rinnegato, perché costituiva il substrato fondamentale sul quale muoversi: non si può prescindere dalla storia perché c’è una palese concatenazione tra passato, presente e futuro. L’idea di un diritto universalmente valido è un’utopia che non bada alla realtà concreta, al divenire storico della società. Per Savigny, perciò, il vero diritto naturale era il diritto consuetudinario in quanto conforme alla natura di quel popolo, del cui livello di civiltà è espressione. In questo senso il diritto naturale è il diritto che si attua nella storia ed è creazione spontanea dei singoli popoli ed è quindi assurdo ciò che Thibaut proponeva, in quanto artificioso, astratto e non corrispondente alla natura del singolo popolo. La codificazione del diritto una volta per sempre avrebbe bloccato lo sviluppo di una società - della quale il diritto è un’espressione - nel caso essa, al momento della codificazione, si stesse evolvendo; avrebbe invece "fotografato" la cause della decadenza della società stessa, nel caso opposto. In particolare, proprio a causa di tale visione metastorica e artificiale - come volontà del legislatore attuale - del codice, Savigny distingue, in un parallelismo con il mondo romano antico, tre fasi principali che il diritto attraversa nel corso della sua storia: una fase iniziale e consuetudinaria, una di elaborazione dottrinale (in cui raggiunge il proprio apice, il massimo splendore tecnico e funzionale), una - eventuale - di codificazione, che segna invece un primo passo verso l'involuzione.
RispondiEliminaLa disputa tra Savigny e Thibaut e la Scuola Pandettistica
RispondiEliminaLa scuola pandettistica tedesca dimostra una marcata ostilità verso la codificazione, nonostante in Germania fosse stato imposto il codice napoleonico, codice mantenuto in alcune regioni fino al 1900.
Nel 1814 si ha una discussione tra due giuristi tedeschi di ascendenza francese.
-Thibaut: promotore del processo di codificazione
-Savigny: acceso oppositore del primo
La polemica nasce quando Thibaut da alle stampe il saggio “Sulla necessità di un diritto civile generale per la Germania”. Questo saggio ha una finalità dichiarata: indicare ai giuristi ciò che devono fare per risollevare le sorti della nazione tedesca. Il saggio sostiene che l’unica soluzione sia adottare un codice civile uniforme che deve avere due requisiti fondamentali:
-Perfezione formale: le nome del codice devono essere chiare e precise
-Perfezione sostanziale: il codice deve contenere norme idonee a regolare tutti i rapporti della vita sociale.
Il diritto applicato in Germania difetta di questi due requisiti: il diritto germanico è lacunoso, oscuro e primitivo; il diritto canonico (dove è applicato: ad es. in Baviera) è rozzo e di difficile interpretazione; quello romano è eccessivamente complicato.
L’unico rimedio è quello della codificazione, che secondo Thibaut porta innumerevoli vantaggi a tutti: agli operatori del diritto, che avranno finalmente una fonte certa; ai cittadini, che potranno conoscere meglio le conseguenze giuridiche delle loro azioni.
Il codice offre poi vantaggi politici poiché favorisce l’unificazione politica della Germania.
Thibaut anticipa alcune obiezioni che potevano essere poste alla redazione del codice, tutte incentrate sull’effetto di cristallizzazione e di paralisi del diritto legato all’adozione della nuova forma normativa e sull’esigenza di adattare la legislazione alla molteplicità delle situazioni storiche e geografiche.
Egli confuta queste obiezioni sostenendo che gli istituti più importanti hanno per loro natura una disciplina uniforme, universale e costante nel tempo. Sono quasi espressione di una matematica giuridica e sono le diversità locali ad essere innaturali perché espressione del capriccio del legislatore locale, quando il codice invece altro non è che la positivizzazione del diritto naturale.
A Thibaut, Savigny risponde con l’opera “Della vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza” e con la fondazione della scuola storica.
Per comprendere le obiezioni di Savigny alla codificazione, è però necessario collocare questo giurista nell’ambito delle correnti culturali del suo tempo, cercando di comprendere da dove provenga la cosiddetta ‘Scuola storica’ di cui egli è il fondatore.
Cristina Di Florio
Lo storicismo e la scuola storica
RispondiEliminaLa scuola storica trae origine dal movimento culturale dello storicismo, movimento profondamente antilluministico, che propugna idee diametralmente opposte a quelle diffuse nell’ambito della cultura dei Lumi.
Ci sono cinque punti che caratterizzano lo storicismo e la scuola storica:
-Varietà della storia e varietà del diritto: per gli esponenti dello storicismo non esiste l’uomo con la U maiuscola, ma esistono tanti uomini e tutti diversi tra loro. Proprio per questo per loro è impossibile assolutizzare la realtà umana. La scuola storica fa proprio questo principio sostenendo che così come l’uomo non è un prodotto della ragione ma della storia, così come esiste una molteplicità di uomini e di realtà umane, allo stesso modo esiste una molteplicità di diritti perché il diritto è creazione dell’uomo.
-Irrazionalità della storia: la storia è mossa ed è creata dalle passioni e dagli istinti degli uomini nonché dalle loro esperienze. La scuola storica fa proprio questo principio sostenendo che il diritto, come la storia, non è il frutto di un calcolo razionale: la realtà giuridica scaturisce istintivamente dal senso di giustizia che è presente in ogni uomo. Questo diritto si manifesta nelle sue prime apparizioni in forme prelegislative e prestatali. Qui si vede la massima distanza dall’illuminismo, che concepisce il diritto come prodotto della ragione che si manifesta nella legge. Per la scuola storica, invece, il diritto è il concretarsi di quell’istinto di giustizia che è presente in ogni uomo, non è qualcosa di costruito dal legislatore ma è alle origini stesse della storia.
-Tragicità della storia: si tratta di un altro punto in cui il filone storicistico si trova in netto contrasto con l’illuminismo. Lo storicismo è infatti pervaso dall’idea che la storia è fatta di tragedie umane e proprio per questo non tende al costante progresso – come vorrebbero gli illuministi – ma tende al dolore e alla tragedia. Proprio perché storia non equivale a costante progresso, è necessario conservare le istituzioni buone che sono state create dal precedente diritto.
-Elogio del passato: Condorcet a proposito sostiene che “Tutto ciò che porta l’impronta dei secoli deve suscitare più diffidenza che rispetto”. L’illuminismo è il movimento antistoricistico per eccellenza, anche se non rifiuta il passato in sé ma l’accoglimento acritico della storia. La scuola storica sostiene la necessità del recupero delle radici del diritto tedesco che sono, da una parte, il diritto romano vigente; dall’altra, il diritto romano consuetudinario. Nella scuola storica si svilupperà una articolazione tra romanisti e germanisti.
Amore per la tradizione: si sostanzia nell’amore per le istituzioni e i valori che si sono venuti a creare lungo il corso di (e grazie a) una tradizione storica secolare. Sul versante del diritto, questo si traduce nella riscoperta della fonte del diritto per eccellenza: la consuetudine. La scuola storica inverte il tradizionale rapporto tra consuetudine e legge: per la scuola storica la fonte preminente è la consuetudine, che è la fonte dalla quale il diritto emana spontaneamente.
Cristina Di Florio
continua..
RispondiEliminaSavigny nella sua opera non si dichiara per partito preso ostile alla codificazione, ma si dichiara ostile a questa a causa delle particolari condizioni storico-politiche in cui si trovava la Germania del suo tempo.A tal proposito egli cita Francesco Bacone il quale, nel XVII secolo, sosteneva che “…un nuovo sistema giuridico può instaurarsi solo se la civiltà che lo esprime è di gran lunga superiore a quella precedente”. La Germania ai tempi di Savigny versa, al contrario, in condizioni di decadenza culturale e politica tali da escludere a priori una possibile codificazione.
In realtà, e lo si comprende dal prosieguo del suo discorso, per Savigny non esiste, dal punto di vista storico, un’epoca ideale ed adatta alla codificazione.
Egli divide i sistemi giuridici a seconda delle fasi storico-sociali che essi possono attraversare, e per ogni fase eclude l’utilità della codificazione.
-Nelle civiltà primitive la codificazione risulterebbe dannosa, perché bloccherebbe il progresso e lo sviluppo di queste;
-nelle civiltà mature, pur essendo possibile realizzare un opera di codificazione non sarebbe né necessario né opportuno poiché a questa fase si adatterebbe meglio il diritto scientifico creato dai giuristi;
-nelle civiltà decadenti codificare il diritto sarebbe dannoso perché significherebbe perpetuare e cristallizzare nel tempo un diritto corrotto e decadente.
Per questo Savigny sostiene che la cosa migliore da fare è adottare la consuetudine per le civiltà primitive, il diritto dei giuristi per le civiltà mature e il diritto legislativo per quelle decadenti.
Ciò che emerge da questa costruzione è il tentativo di calare il diritto nella storia come se questo fosse un organismo che vive, si sviluppa e decade con la società (c.d. visione organicistica del diritto).
La visione organicistica elaborata da Savigny rappresenta una delle correnti ispiratrici della scuola pandettistica tedesca, le cui basi sono poste da Savigny stesso il quale sostiene che:
-E’ necessario promuovere il diritto scientifico e il diritto che meglio si presta all’elaborazione scientifica è indubbiamente quello romano.
-Il diritto romano, che era il diritto vigente nella Germania di Savigny, aveva subito un filtraggio ad opera dell’Usus modernus pandectarum, una corrente che aveva cercato di coniugare l’elemento romano a quello germanico.
-L’elaborazione scientifica del diritto romano è l’attività più adatta a far emergere l’autentico spirito del popolo germanico (Volksgeist)
Lo studio scientifico del diritto romano rimette però in circolo l’idea di un diritto razionale, già elaborata in passato dal giusnaturalismo. Savigny recupera la storicità del diritto affermando che ogni epoca storica ha una propria concezione sistematica del diritto stesso, analogamente dunque a quanto già esposto nella concezione organicista del diritto.
I successori di Savigny (ad es. G. F,. Puchta, primo grande esponente della Pandettistica) rigetteranno questa tesi, da loro ritenuta invalida, affermando che il diritto e la sua sistematicità sono sempre uguali ed identici in qualsiasi epoca storica (i giuristi hanno, secondo questa tesi, parlato sempre con la stessa lingua e con le stesse parole).
Cristina Di Florio
continua..
RispondiEliminaUno di questi successori fu Jhering, il quale descrisse lucidamente il metodo pandettistico. Egli sosteneva che la funzione del giurista era quella di semplificare il materiale normativo attraverso due tipi di semplificazione:
-Semplificazione quantitativa
-Semplificazione qualitativa
La semplificazione quantitativa aveva lo scopo di sfrondare la massa di materiali che il giurista aveva a sua disposizione attraverso 3 procedimenti:
-Analisi giuridica: scomposizione del materiale normativo in parti molto semplici, in una sorta di alfabeto giuridico.
-Concentrazione logicari: composizione di ciò che è stato scomposto precedentemente attraverso la creazione di principi giuridici.
-Costruzione sistematica: organizzazione complessiva dei principi giuridici in un sistema. Si tratta di gran lunga del momento più importante, perché la realizzazione di un sistema è sia un momento conoscitivo del diritto, nel suo complesso, che un momento creativo di nuove norme che originariamente non esistevano.
La semplificazione qualitativa non è altro che l’insieme delle tecniche con cui il giurista perviene alla costruzione sistematica. Si tratta di un processo attraverso il quale si giunge a organizzazione del sistema, che avviene attraverso 4 direttrici:
-Individuazione ed isolamento degli istituti giuridici che devono comporre il sistema
-Qualificazione o definizione degli istituti giuridici, l’istituto si considera in relazione ai soggetti chiamati in gioco. Si valutano anche oggetti e contenuti.
-Studio dell’evoluzione storica dell’istituto. Questa fase porta la traccia della concezione organicistica della scuola storica.
-Inserimento nel sistema
Questa costruzione ha precisi limiti:
La costruzione sistematica così enunciata è applicabile solo al diritto positivo. L’attività del giurista è vincolata al diritto positivo almeno per quello che riguarda il punto di partenza.
La costruzione che abbiamo descritto deve tendere all’unità sistematica del diritto: il giurista deve evitare incongruenze interne al sistema.
La costruzione deve essere, per quanto possibile, semplice e chiara.
Cristina Di Florio
continua..
RispondiEliminaA ben vedere, i pandettisti finiscono per perseguire le stesse finalità perseguite attraverso strumenti della codificazione. In fondo però la cosa non è così paradossale perché su questo specifico punto si ha conferma della teoria di Savigny, che sosteneva che la finalità del codice potevano essere raggiunte anche grazie alla scienza giuridica.
Gli sforzi della scuola Pandettistica tedesca culmineranno nella redazione del BGB (1° gennaio 1900): nonostante i pandettisti che siano convinti che la scienza giuridica possa sostituire la codificazione, finiscono per produrne irrimediabilmente una a loro volta.
Il codice tedesco, rispetto a quello napoleonico, è molto più “scientifico”, cioè presenta un contenuto più astratto e macchinoso.
Il codice è ispirato ad una concezione formalistica del diritto: il diritto come pura forma (è, questo, il maggiore difetto della pandettistica).
Il giurista è concepito come un protagonista avulso dal contesto sociale, senza alcun rapporto con la realtà nella quale la sua concezione dovrebbe essere calata.
Resta celebre l’affermazione di B. Windscheid: “Considerazioni etiche, politiche o economiche non sono di competenza del giurista in quanto tale”.
Questo atteggiamento fu spezzato da Jhering che (nella fase più matura del suo pensiero) sostenne che un diritto di questo tipo è un diritto inutilizzabile. Jhering avrebbe infatti passato l’ultima parte della sua esistenza a mettere in luce i limiti della Pandettistica, cercando di smuovere i giuristi dal ‘paradiso dei concetti’ (Begriffshimmel) in cui si erano rinchiusi.
Per Jhering il metodo sistematico doveva essere basato e condotto attraverso un intervento del giurista di tipo valutativo. La differenza tra Jhering e Windscheid sta nel fatto che per quest’ultimo lo scopo del giurista è un sistema giuridico in sé compiuto, perfetto ed intangibile dalle contingenze esterne; per Jhering lo scopo non è il sistema ma la sua costruzione, il percorso verso il sistema, il che implica un’attività incessante del giurista teso ad adeguare alle esigenze sociali le sue elaborazioni.
Cristina Di Florio
La scuola storica - un corpo, due anime
RispondiEliminaE’ nella Germania dell’800 che si manifesta la prima e più chiara reazione nei confronti dell’imperante cultura dell’illuminismo, principale fonte ispiratrice di quel movimento di codificazione che, proprio agli inizi del XIX secolo, trova la sua esternazione più piena nel Còde Civil des Français, pienamente immerso difatti nell'idea, propria del giusnaturalismo di stampo razionalista, che compito del legislatore fosse quello di superare il divario esistente tra diritto naturale - un diritto ritenuto giusto "secondo natura" - e diritto positivo, stabilito dal legislatore.
Uno degli assunti più significativi in tale prospettiva, risultava essere proprio quello inerente alla concezione del diritto come corpus astratto di norme valide comunque e dovunque, negandosi, nella sostanza, che esso incarnasse un fatto "nazionale" di ciascun popolo, proprio perché fondato, di contro, sulla natura umana, intesa quale elemento immutabile, sempre uguale a sé stesso e non comprimibile da parte di limiti di carattere etnico o geografico. La conseguenza più evidente di un tale presupposto si riscontrava nella creazione di un diritto assolutamente avulso dalla storia.
Ebbene, è noto come il romanticismo abbia smantellato tali convinzioni, opponendo all’universalità e all’immutabilità delle regole la loro mutevolezza e relatività nel tempo, facendo del diritto, in particolare, il prodotto della storia nazionale di ciascun popolo. E il movimento romantico, come risposta al razionalismo illuministico, nasce e si sviluppa soprattutto in Germania, quale immediata conseguenza di una serie di fatti politici, culturali e giuridici, tesi alla riscoperta del valore del passato, della tradizione, della lingua e della mitologia.
(continua)
RispondiEliminaDunque proprio quel paese che aveva dato i natali ad Immanuel Kant, principale fautore del pensiero illuminista tedesco, che aveva altresì contribuito alla creazione del concetto stesso di illuminismo con un articolo rimasto famoso nel tempo (Risposta alla domanda: che cos’è l’illuminismo?), assiste quasi contemporaneamente alla creazione di un movimento del tutto antitetico, che opponeva alla luce della ragione la forza dell’immaginazione.
L'affermazione dello spirito romantico contribuirà a diffondere la volontà di recuperare il senso della storia, e di individuare quella che già cominciava a definirsi come "identità nazionale". Tali riscontri non rimarranno chiaramente estranei all'ambito giuridico: è infatti in tale contesto che Friedrich Carl von Savigny rivendica la storicità del diritto, affermando che la scienza giuridica stessa, complessivamente intesa, altro non era che storia giuridica. Per Savigny, come esplicitato nel Beruf, "si era perduto il senso della grandezza e della peculiarità di altre epoche, nonché dell’evoluzione naturale dei popoli e delle costituzioni, di tutto quanto insomma deve rendere una storia salutare e proficua”, ed “erano subentrate aspettative illimitate verso l’epoca presente, che si credeva destinata alla realizzazione della perfezione assoluta". Questa stessa epoca tuttavia, era quella che mostrava chiaramente come il senso della storia si fosse ridestato, per questo la scienza giuridica avrebbe dovuto concentrarsi su uno studio che permettesse di comprendere come fosse veramente avvenuta l’evoluzione del diritto "presso i popoli di nobile stirpe".
Quel che di prettamente romantico si ritrova nell'approccio storicistico savignyano, verrà sviluppato in modo particolare da uno degli orientamenti che da Savigny stesso traggono origine, ossia la corrente dei c.d. Germanisti; il che risulterà di più facile apprezzamento in un secondo momento, quando più si farà sentire l'insofferenza verso la sterminata trattazione del diritto delle Pandette operata dai romanisti tedeschi, un diritto a tratti percepito come invadente e che finiva paradossalmente con l'essere lontano dalla storia, perché privo ormai di un qualsiasi contatto con la realtà sociale ed economica ed ormai volto alla creazione di un nuovo positivismo giuridico - agli antipodi, dunque, rispetto a quella equivalenza tra storia e scienza giuridica che Savigny aveva prospettato e cercato di realizzare.
(continua)
RispondiEliminaPer i germanisti il discorso è differente, la comune paternità savignyana non osta infatti alla rilevabilità di un’inclinazione diversa: tanto i pandettisti furono volti alla fondazione del diritto nazionale sulla base delle fonti romane (sfociando, come detto, in un nuovo positivismo giuridico estraneo alla storia dei fatti), quanto i germanisti furono attenti alla ricerca della vera identità nazionale tedesca e al vero diritto tedesco, che di certo nulla aveva a che spartire col corpus di matrice romanistica.
L'impossibilità di ricorrere al diritto romano, rende necessario rivologersi ad un diritto che sembra essere diretta espressione ed emanazione dello spirito del popolo tedesco, un diritto completamente ed essenzialmente germanico che aveva trovato diffusione in un'epoca storica ben individuata, il Medioevo: questo prelude allo studio del Volksrecht, o "diritto del popolo", cioè il diritto consuetudinario. Si tratta di un punto di svolta essenziale,perché si arriverà a parlare di un “medioevo germanico”, e lo studio andrà proprio a concentrarsi sull’età medievale, con la conseguente interruzione di quella continuità propriamente savignyana tra medioevo ed età moderna.
Del resto già dal 1848 l’incipiente pensiero nazionalista aveva iniziato a rinnegare sempre più convintamente la germanicità del diritto romano, postulata dallo stesso Savigny, ponendo in cattiva luce la stessa recezione del diritto romano in Germania.
La scuola storica ebbe perciò due anime distinte, ed egualmente importanti, l'una propensa ad assumere diritto romano come diritto tedesco e soprattutto come diritto vigente, seppur estraneo alla realtà sociale tedesca, l'altra tesa alla fondazione di un diritto tutto germanico, riccamente espresso nell’età medievale e complessivamente rispecchiato per lo più dalle consuetudini popolari.
Alessia Guaitoli